Il caso spiegato
Il primato del diritto UE sulla concorrenza nelle gare pubbliche
6 min di lettura · Aggiornato a maggio 2026 · Supervisione editoriale: Avv. Federico Papa
L'entrata in vigore del d.lgs. n. 36/2023 consolida un percorso giurisprudenziale avviatosi da tempo, segnando il definitivo tramonto degli automatismi nel project financing in Italia. Secondo i principi affermati dalla Corte di giustizia dell'Unione europea e recepiti dai recenti orientamenti delle magistrature superiori, il contrasto tra la disciplina interna e i trattati europei ha imposto la disapplicazione immediata delle norme nazionali che garantivano vantaggi sproporzionati ai promotori di iniziative pubbliche. Attraverso la ricostruzione dei fatti e l'analisi normativa, l'articolo illustra come il principio di parità di trattamento prevalga sulle aspettative economiche dei singoli operatori, muovendo dalla vicenda concreta per poi esaminare un caso gemello a fini didattici, utile a comprendere l'applicazione pratica di questo complesso equilibrio tra investimento privato e libera concorrenza.
In sintesi
L'analisi tratta della disapplicazione dell'art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016 in materia di diritto di prelazione del promotore nel project financing. La giurisprudenza, recependo i principi della Corte di giustizia dell'Unione europea, ha chiarito come tale meccanismo alteri il gioco concorsuale. Vengono esaminate le conseguenze per le stazioni appaltanti e le tutele spettanti ai secondi classificati, fornendo una guida operativa per i professionisti del diritto amministrativo.
Il fatto
La vicenda trae origine da una serie di concessioni per la gestione di infrastrutture locali. Come riportato dalla stampa di settore, diverse imprese partecipanti a gare di finanza di progetto hanno impugnato i provvedimenti di aggiudicazione definitiva.
Il fulcro della controversia risiedeva nell'esercizio del diritto di prelazione da parte del promotore: un operatore che, pur avendo presentato un'offerta peggiore rispetto a quella del vincitore della gara, poteva pareggiare l'offerta di quest'ultimo e aggiudicarsi il contratto.
Il contenzioso si è sviluppato dal primo grado dinanzi ai tribunali amministrativi regionali fino al Consiglio di Stato. Data la rilevanza eurounitaria, la questione è giunta all'attenzione della Corte di Giustizia UE, la quale ha sancito con decisione definitiva l'incompatibilità della norma italiana con i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi.
Le norme in gioco
Al centro della controversia si colloca l'art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici del 2016), che consentiva al promotore di subentrare nell'aggiudicazione entro 15 giorni dalla comunicazione dell'esito della gara.
Tale disposizione nazionale contrasta apertamente con l'art. 49 del TFUE (Libertà di stabilimento) e con l'art. 56 del TFUE (Libera prestazione dei servizi), nonché con la Direttiva 2014/23/UE sui contratti di concessione.
Le norme europee mirano a garantire che ogni operatore economico dell'Unione possa competere in condizioni di parità, evitando che il vantaggio conoscitivo del proponente si converta in un privilegio escludente tale da scoraggiare la partecipazione dei concorrenti europei.
Cosa dice la giurisprudenza
La giurisprudenza nazionale ed europea ha chiarito che il diritto di prelazione non può operare in modo automatico né in mancanza di congrue giustificazioni ancorate all'interesse generale. Le corti hanno evidenziato come tale meccanismo alteri irrimediabilmente la *par condicio* tra i concorrenti.
L'orientamento ormai consolidato impone alla pubblica amministrazione di disapplicare la norma interna in contrasto con il diritto dell'Unione europea, riaffermando che la concorrenza per il mercato deve prevalere sulla tutela dell'aspettativa del singolo proponente.
In mancanza di ragioni eccezionali e proporzionate, il meccanismo della prelazione disincentiva gli altri partecipanti dal formulare offerte migliorative, nella consapevolezza che il promotore potrebbe far proprie le condizioni offerte a gara.
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Cosa insegna ai professionisti
1. Verifica del diritto dell'Unione europea: Il legale è tenuto ad accertare costantemente la compatibilità delle norme del Codice dei contratti pubblici con il diritto UE, giacché la disapplicazione della norma interna contrastante può operare senza il previo rinvio alla Corte Costituzionale.
2. Valutazione del rischio per il promotore: L'assistenza professionale al proponente impone di chiarire che la prelazione non costituisce un rimedio intangibile, rendendo indispensabile formulare un'offerta competitiva sin dalla fase iniziale.
3. Redazione della documentazione di gara: Le stazioni appaltanti devono conformare le procedure di finanza di progetto evitando automatismi e vantaggi sproporzionati, al fine di scongiurare contenziosi paralizzanti idonei a bloccare la realizzazione delle opere per anni.
Riferimenti: Art. 183 D.Lgs. 50/2016Art. 49 TFUEArt. 56 TFUEDirettiva 2014/23/UEArt. 193 D.Lgs. 36/2023
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Domande frequenti
Cosa succede se un bando prevede ancora la prelazione automatica?
Secondo gli orientamenti attuali, tale clausola è illegittima per contrasto con il diritto UE e può essere impugnata dai concorrenti o disapplicata direttamente dalla stazione appaltante e dal giudice amministrativo.
Il promotore ha diritto a un risarcimento se perde la prelazione?
Il promotore ha diritto di norma al solo rimborso delle spese di progettazione documentate entro i limits di legge, mentre non spetta alcun risarcimento per la mancata aggiudicazione qualora la gara si sia svolta nel rispetto delle regole concorrenziali.
La prescrizione influisce su questi ricorsi?
In ambito amministrativo rilevano i termini decadenziali per l'impugnazione: il ricorso contro il bando o l'aggiudicazione va proposto a pena di decadenza nel termine breve di 30 giorni (art. 120 del Codice del processo amministrativo).
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