IRS enti locali: nullità per mancanza Mark to Market (art. 21 TUF)

La questione da lei sollevata tocca il fulcro del dibattito attuale sulla validità dei contratti derivati stipulati dalla Pubblica Amministrazione, con particolare riferimento al confine tra vizi genetici del contratto e violazioni delle regole di comportamento dell'intermediario.

1. Inquadramento normativo: Causa del contratto e Alea Razionale

Secondo il dettato del Codice Civile, tra i requisiti essenziali del contratto figura la causa 1art. 1325 c.c.Art. 1325. (Indicazione dei requisiti). I requisiti del contratto sono: 1) l'accordo delle parti; 2) la causa; 3) l'oggetto; 4) la forma, quando risulta che e' prescritta dalla legge sotto pena di nullita'.. Nel caso degli Interest Rate Swap (IRS), la giurisprudenza di legittimità (Sezioni Unite n. 8770/2020) ha individuato la causa non nel mero scambio di flussi finanziari, ma nella gestione del rischio attraverso una cosiddetta "alea razionale" 2sentenza n. 8770/2020.

Affinché tale alea sia "razionale", l'oggetto del contratto deve essere determinato o determinabile. In questa prospettiva, la determinazione degli elementi essenziali dell'operazione finanziaria non è considerata un mero adempimento informativo, ma un requisito strutturale necessario per definire l'oggetto e la causa stessa del negozio, la cui mancanza può condurre alla nullità ai sensi degli artt. 1325 e 1418 c.c. 3art. 1418 c.c.… (Cause di nullita' del contratto). Il contratto e' nullo quando e' contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente. Producono nullita' del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall'art. 1325, l'illiceita' della causa, l'illiceita' dei motivi nel caso indicato dall'art. … 1art. 1325 c.c.Art. 1325. (Indicazione dei requisiti). I requisiti del contratto sono: 1) l'accordo delle parti; 2) la causa; 3) l'oggetto; 4) la forma, quando risulta che e' prescritta dalla legge sotto pena di nullita'..

2. L'orientamento delle Sezioni Unite n. 8770/2020: La tesi della Nullità

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 8770/2020 2sentenza n. 8770/2020, hanno chiarito che l'omissione degli elementi volti a definire e misurare l'alea determina la nullità del contratto per difetto di causa o di oggetto, ai sensi degli artt. 1325 e 1418 c.c. 3art. 1418 c.c.… (Cause di nullita' del contratto). Il contratto e' nullo quando e' contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente. Producono nullita' del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall'art. 1325, l'illiceita' della causa, l'illiceita' dei motivi nel caso indicato dall'art. … 1art. 1325 c.c.Art. 1325. (Indicazione dei requisiti). I requisiti del contratto sono: 1) l'accordo delle parti; 2) la causa; 3) l'oggetto; 4) la forma, quando risulta che e' prescritta dalla legge sotto pena di nullita'..

La logica sottesa è la seguente:

• Mancanza di oggetto/causa: Senza la chiara definizione dei criteri di calcolo e dei costi dell'operazione, il contraente (e in particolare l'ente locale) non può comprendere la reale entità del rischio assunto.
• Violazione di norme imperative: Per gli enti locali, l'art. 41 della L. 448/2001 impone limiti stringenti all'indebitamento e all'utilizzo di strumenti derivati 4Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2002).art. 41 L. 448/2001… 267 , nonche' dei consorzi tra enti territoriali e delle regioni. A tal fine i predetti enti comunicano periodicamente allo stesso Ministero i dati relativi alla propria situazione finanziaria. Il contenuto e le modalita' del …, che verrebbero aggirati in presenza di operazioni prive di una chiara riduzione del valore finanziario delle passività.

3. La tesi dell'Annullabilità e il conflitto con l'art. 21 TUF

La disputa sorge dal rapporto tra la validità del contratto e le regole di condotta poste dall'art. 21 del D.Lgs. 58/1998 (TUF) 5Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52.art. 21 D.Lgs. 58/1998 (TUF)… mercati; b) acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati; c) utilizzare comunicazioni pubblicitarie e promozionali corrette, chiare e non fuorvianti; d) disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l'efficiente svolgimento dei servizi e delle attivita'. …. Tale norma impone agli intermediari l'obbligo di comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, informando adeguatamente il cliente.

Secondo un orientamento dottrinale e parte della giurisprudenza di merito:

• L'omessa o incompleta informazione sugli elementi del contratto costituirebbe una violazione di un obbligo informativo (regola di comportamento).
• La conseguenza non sarebbe la nullità del contratto (regola di validità), bensì l'annullabilità per vizio del consenso ai sensi dell'art. 1427 c.c. 6art. 1427 c.c.Art. 1427. (Errore, violenza e dolo). Il contraente, il cui consenso fu dato per errore, estorto con violenza o carpito con dolo, puo' chiedere l'annullamento del contratto secondo le disposizioni seguenti., qualora l'omissione abbia indotto l'ente in errore essenziale e riconoscibile sulla natura del rischio.

4. Conseguenze operative: Il regime della prescrizione

La distinzione tra le due tesi non è solo teorica, ma incide drammaticamente sui termini per agire in giudizio:

• In caso di Nullità: L'azione per far dichiarare la nullità è imprescrittibile ai sensi dell'art. 1422 c.c. 7art. 1422 c.c.Art. 1422. (Imprescrittibilita' dell'azione di nullita'). L'azione per far dichiarare la nullita' non e' soggetta a prescrizione, salvi gli effetti dell'usucapione e della prescrizione delle azioni di ripetizione.. L'ente locale potrebbe dunque agire anche a distanza di molti anni dalla stipula, fatti salvi gli effetti della prescrizione delle azioni di ripetizione dell'indebito.
• In caso di Annullabilità: L'azione si prescrive in cinque anni 8art. 1442 c.c.… il minore ha raggiunto la maggiore eta'. Negli altri casi il termine decorre dal giorno della conclusione del contratto. L'annullabilita' puo' essere opposta dalla parte convenuta per l'esecuzione del contratto, anche se e' prescritta l'azione per farla valere. …. Il termine decorre, di regola, dal giorno in cui è stato scoperto l'errore o dal giorno della conclusione del contratto, a seconda della fattispecie concreta.

Conclusione operativa

Sebbene permangano orientamenti che riconducono le carenze informative alla mera annullabilità ex art. 1427 c.c. 6art. 1427 c.c.Art. 1427. (Errore, violenza e dolo). Il contraente, il cui consenso fu dato per errore, estorto con violenza o carpito con dolo, puo' chiedere l'annullamento del contratto secondo le disposizioni seguenti., l'interpretazione fornita dalle Sezioni Unite 8770/2020 rappresenta il precedente giurisprudenziale di riferimento in materia 2sentenza n. 8770/2020. Per un ente locale, la via della nullità ex art. 1418 c.c. 3art. 1418 c.c.… (Cause di nullita' del contratto). Il contratto e' nullo quando e' contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente. Producono nullita' del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall'art. 1325, l'illiceita' della causa, l'illiceita' dei motivi nel caso indicato dall'art. … appare la più solida, poiché la giurisprudenza di legittimità ritiene che l'indeterminatezza degli elementi che compongono l'alea contrattuale renda il negozio privo di una causa meritevole di tutela, specialmente nel quadro dei vincoli imposti alla finanza pubblica dalla L. 448/2001 4Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2002).art. 41 L. 448/2001… 267 , nonche' dei consorzi tra enti territoriali e delle regioni. A tal fine i predetti enti comunicano periodicamente allo stesso Ministero i dati relativi alla propria situazione finanziaria. Il contenuto e le modalita' del ….

Ciò garantisce all'ente il vantaggio dell'imprescrittibilità dell'azione ai sensi dell'art. 1422 c.c. 7art. 1422 c.c.Art. 1422. (Imprescrittibilita' dell'azione di nullita'). L'azione per far dichiarare la nullita' non e' soggetta a prescrizione, salvi gli effetti dell'usucapione e della prescrizione delle azioni di ripetizione., riducendo il rischio che le pretese restitutorie vengano paralizzate dal decorso del quinquennio previsto per l'annullamento 8art. 1442 c.c.… il minore ha raggiunto la maggiore eta'. Negli altri casi il termine decorre dal giorno della conclusione del contratto. L'annullabilita' puo' essere opposta dalla parte convenuta per l'esecuzione del contratto, anche se e' prescritta l'azione per farla valere. ….