Fideiussione omnibus ABI: nullità totale o parziale (art. 1938 c.c.)
La questione della nullità delle fideiussioni redatte su modulo uniforme ABI (Associazione Bancaria Italiana) rappresenta uno dei temi più complessi del contenzioso bancario recente. Il cuore del problema risiede nel coordinamento tra la violazione della normativa antitrust e la sorte del contratto "a valle" stipulato tra banca e cliente.
Ecco l'inquadramento normativo e le strategie operative per sostenere la tesi della nullità totale in sede di eccezione.
1. Inquadramento Normativo: l'illecito antitrust
La base giuridica dell'eccezione è l'art. 2 della L. 287/1990 1, che vieta le intese tra imprese volte a impedire, restringere o falsare la concorrenza. Le clausole incriminate (solitamente quelle di "reviviscenza", "sopravvivenza" e la deroga all'art. 1957 c.c.) sono considerate nulle poiché frutto di un'intesa restrittiva a monte, accertata dalle autorità di vigilanza. Trattandosi di una fideiussione omnibus ai sensi dell'art. 1938 c.c. 2, l'esposizione del garante è particolarmente elevata, rendendo ancora più incisivo il peso di tali clausole.
2. Il principio applicabile: Nullità Parziale vs. Totale
L'orientamento prevalente della giurisprudenza di legittimità (Sezioni Unite) propende per la nullità parziale delle sole clausole riproduttive dell'intesa illecita. Tuttavia, l'art. 1419, comma 1, c.c. 3 prevede che la nullità delle singole clausole importi la nullità dell'intero contratto se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del contenuto colpita da nullità.
In tale contesto, l'art. 1367 c.c. 4 impone che, nel dubbio, il contratto o le singole clausole debbano interpretarsi nel senso in cui possano avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno. Per superare tale criterio interpretativo di conservazione, occorre fornire una prova rigorosa circa l'essenzialità di quelle clausole nell'economia dell'accordo.
3. Come dimostrare l'essenzialità (Onere della Prova)
Ai sensi dell'art. 2697 c.c. 5, l'onere di provare che il garante non avrebbe prestato la fideiussione senza le clausole nulle ricade interamente sulla parte che invoca la nullità totale (il fideiussore). Per dimostrare tale "volontà ipotetica", si suggerisce di agire su due fronti:
- Criterio Oggettivo (Alterazione del sinallagma): Bisogna dimostrare che l'eliminazione delle clausole ABI altera l'equilibrio contrattuale a tal punto da snaturare la causa stessa della garanzia. Ad esempio, la clausola di deroga all'art. 1957 c.c. 6 sottrae al garante il diritto di essere liberato se la banca non agisce entro sei mesi; sostenere che tale protezione fosse l'unica condizione accettabile per prestare una garanzia "omnibus" (che di per sé è già un impegno generico e futuro) è una via argomentativa centrale.
- Criterio Soggettivo: Occorre fornire elementi (anche presuntivi) che attestino come il garante abbia accettato di firmare solo in ragione di una "blindatura" del rapporto pretesa dalla banca come non negoziabile. Se il modulo era pre-stampato e privo di margini di trattativa, l'essenzialità della clausola per la banca (che non avrebbe concesso il credito senza quella specifica protezione antitrust) può "ribaltarsi" sul garante, rendendo il consenso viziato dall'impossibilità di escludere le clausole illecite.
4. Conclusione Operativa e la "rivincita" dell'art. 1957 c.c.
Qualora il giudice non accogliesse la tesi della nullità totale, la strategia difensiva deve ripiegare con vigore sugli effetti della nullità parziale.
Una volta dichiarata nulla la clausola ABI di deroga all'art. 1957 c.c. 6, tale norma torna a essere pienamente applicabile nella sua formulazione originaria. Ciò significa che:
- La banca ha l'onere di proporre le proprie istanze contro il debitore principale entro sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione.
- Se la banca ha atteso oltre tale termine per escutere il garante o agire contro il debitore, il fideiussore è liberato dall'obbligazione 6.
Sintesi della strategia:
- Eccepire la nullità totale ex art. 1419 c.c. 3, provando che il rischio assunto con una fideiussione ex art. 1938 c.c. 2 sarebbe stato insostenibile senza le garanzie legali (come l'art. 1957 c.c.) illegittimamente derogate.
- In subordine, chiedere la dichiarazione di nullità parziale delle clausole ABI per violazione dell'art. 2 L. 287/1990 1.
- Conseguentemente, eccepire la decadenza della banca dal diritto di escussione per violazione dei termini previsti dall'art. 1957 c.c. 6, tornato in vigore a seguito della rimozione della clausola nulla.
Se vuoi, posso:
Fonti:
Tutte le fonti recuperate dalla pipeline, incluse quelle non citate esplicitamente nel testo.
Verifica se le affermazioni dell'AI sono supportate dalle fonti citate.
287/1990** , che vieta le intese tra imprese volte a impedire, restringere o falsare la concorrenza.
La Fonte 2 riporta testualmente il divieto di intese che impediscono, restringono o falsano la concorrenza.
1938 c.c.** , l'esposizione del garante è particolarmente elevata, rendendo ancora più incisivo il peso di tali clausole.
L'art. 1938 c.c. (Fonte 5) disciplina la fideiussione per obbligazioni future, che implica un'esposizione potenzialmente elevata.
1419, comma 1, c.c.** prevede che la nullità delle singole clausole importi la nullità dell'intero contratto se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del contenuto colpita da nullità.
L'art. 1419 c.c. (Fonte 1) stabilisce esattamente che la nullità parziale travolge l'intero contratto se la parte era essenziale.
1367 c.c.** impone che, nel dubbio, il contratto o le singole clausole debbano interpretarsi nel senso in cui possano avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno.
L'art. 1367 c.c. (Fonte 6) esprime il principio di conservazione del contratto nei termini citati.
2697 c.c.** , l'onere di provare che il garante non avrebbe prestato la fideiussione senza le clausole nulle ricade interamente sulla parte che invoca la nullità totale (il fideiussore).
L'art. 2697 c.c. (Fonte 3) pone l'onere della prova a carico di chi vuol far valere un diritto o un'eccezione in giudizio.
1957 c.c.** sottrae al garante il diritto di essere liberato se la banca non agisce entro sei mesi; sostenere che tale protezione fosse l'unica condizione accettabile per prestare una garanzia "omnibus" (che di per sé è già un impegno generico e futuro) è una via argomentativa centrale.
L'art. 1957 c.c. (Fonte 4) prevede il termine di sei mesi per l'istanza del creditore, pena la liberazione del fideiussore.
1957 c.c.** , tale norma torna a essere pienamente applicabile nella sua formulazione originaria.
L'art. 1957 c.c. (Fonte 4) contiene la disciplina originaria che torna applicabile se la clausola contraria è nulla.
Se la banca ha atteso oltre tale termine per escutere il garante o agire contro il debitore, il fideiussore è liberato dall'obbligazione .
L'art. 1957 c.c. (Fonte 4) conferma che il fideiussore rimane obbligato solo se il creditore agisce entro i termini stabiliti.
1419 c.c. , provando che il rischio assunto con una fideiussione ex art.
L'art. 1419 c.c. (Fonte 1) è la norma corretta per invocare la nullità totale basata sull'essenzialità della clausola.
1938 c.c.** sarebbe stato insostenibile senza le garanzie legali (come l'art.
L'art. 1938 c.c. (Fonte 5) riguarda le obbligazioni future, il cui rischio è bilanciato dalle garanzie legali.
287/1990** .
La Fonte 2 cita esplicitamente le norme per la tutela della concorrenza (Legge 287/1990).
1957 c.c.** , tornato in vigore a seguito della rimozione della clausola nulla.
L'art. 1957 c.c. (Fonte 4) è la norma di legge che opera in assenza di clausole contrattuali valide che ne deroghino il contenuto.
Riservato ad avvocati, magistrati e notai con iscrizione verificata.
