Divieto conversione ex art. 36 D.Lgs. 165/2001 e Direttiva 1999/70/CE
In merito alla questione del superamento dei limiti di durata dei contratti a termine nel pubblico impiego e alla configurabilità di una tutela riparatoria, il quadro normativo e giurisprudenziale italiano è consolidato nel senso di escludere la conversione del rapporto, approntando una tutela di tipo esclusivamente risarcitorio.
Di seguito l'analisi della disciplina applicabile:
1. Inquadramento normativo e divieto di conversione
Ai sensi dell'art. 36, comma 5, del D.Lgs. 165/2001 1 2, la violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori da parte delle pubbliche amministrazioni non può mai comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato. Tale divieto è sorretto da principi di rango costituzionale, in particolare l'art. 97 Cost., che impone il previo superamento di un pubblico concorso per l'accesso alla Pubblica Amministrazione 1 3.
Il divieto di conversione opera anche nelle ipotesi in cui, per l'assunzione originale, non fosse prevista una procedura concorsuale (ad esempio per le categorie protette o avviamenti dai centri per l'impiego), poiché la ratio della norma risiede non solo nel rispetto delle regole del concorso, ma anche nel buon andamento della P.A. e nel controllo della spesa pubblica 1.
2. Compatibilità con la Direttiva 1999/70/CE
La giurisprudenza di legittimità ha ripetutamente affrontato il tema della compatibilità di tale divieto con la clausola 5 dell'Accordo Quadro allegato alla Direttiva 1999/70/CE. La Corte di Giustizia dell'Unione Europea ha chiarito che la clausola 5 non impone agli Stati membri l'obbligo di prevedere la conversione del rapporto a termine in tempo indeterminato come unica misura sanzionatoria 3.
È facoltà dello Stato membro prevedere misure alternative, purché siano:
- Proporzionate: idonee a sanzionare l'abuso;
- Dissuasive: volte a prevenire la reiterazione degli abusi 3.
In Italia, il legislatore ha individuato tale misura nel risarcimento del danno, escludendo che il giudice possa disapplicare l'art. 36, co. 5, D.Lgs. 165/2001 per far posto alla conversione 1 4 3.
3. La misura risarcitoria (cd. "Danno Comunitario")
In caso di abusiva reiterazione di contratti a termine nel pubblico impiego (superamento del limite dei 36 mesi o genericità delle causali), il lavoratore ha diritto al risarcimento del danno ai sensi dell'art. 36, comma 5, D.Lgs. 165/2001 5 6.
Secondo l'orientamento sancito dalle Sezioni Unite (sentenza n. 5072/2016), richiamato costantemente dalla giurisprudenza successiva [Source 5, 6, 11, 12]:
- Quantificazione: Il risarcimento deve essere parametrato ai criteri stabiliti dall'art. 32, comma 5, della Legge n. 183/2010 [Source 1, 5, 6, 11].
- Misura: L'indennità onnicomprensiva è determinata tra un minimo di 2,5 e un massimo di 12 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto 7 2.
- Onere probatorio: Il risarcimento in favore del lavoratore pubblico non richiede la prova specifica del pregiudizio subito (danno in re ipsa), in quanto assolve a una funzione sanzionatoria dell'abuso datoriale 2 8 6.
4. Effetto della "stabilizzazione"
L'eventuale successiva assunzione a tempo indeterminato (stabilizzazione) del lavoratore non elimina automaticamente il diritto al risarcimento per il periodo di precariato, a meno che non vi sia una stretta correlazione tra l'abuso commesso e la stabilizzazione stessa 8. Se la stabilizzazione avviene tramite un concorso riservato o scorrimento di graduatoria, la giurisprudenza riconosce comunque il diritto al risarcimento del danno per il periodo di abusiva precarizzazione 8 9 10.
Conclusione operativa
Il giudice non può disapplicare l'art. 36, comma 5, del D.Lgs. 165/2001 per disporre la conversione del rapporto, in quanto l'ordinamento italiano prevede già una misura sanzionatoria equivalente ritenuta compatibile con il diritto UE: l'indennità risarcitoria prevista dall'art. 32, comma 5, L. 183/2010 5 6. Il lavoratore potrà pertanto agire esclusivamente per ottenere il pagamento di una somma compresa tra 2,5 e 12 mensilità, oltre ad eventuali differenze retributive (come gli scatti di anzianità) fondate sul principio di non discriminazione 9.
Se vuoi, posso:
Fonti:
Tutte le fonti recuperate dalla pipeline, incluse quelle non citate esplicitamente nel testo.
Verifica se le affermazioni dell'AI sono supportate dalle fonti citate.
In merito alla questione del superamento dei limiti di durata dei contratti a termine nel pubblico impiego e alla configurabilità di una tutela riparatoria, il quadro normativo e giurisprudenziale italiano è consolidato nel senso di escludere la conversione del rapporto, approntando una tutela di tipo esclusivamente risarcitorio.(contesto generale)
Rappresenta il quadro generale consolidato del diritto del lavoro pubblico italiano sulla distinzione tra risarcimento e conversione.
Di seguito l'analisi della disciplina applicabile:(contesto generale)
Frase di transizione puramente introduttiva.
1. Inquadramento normativo e divieto di conversione Ai sensi dell'art. 36, comma 5, del D.Lgs. 165/2001 [Source 2, 6], la violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori da parte delle pubbliche amministrazioni non può mai comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato. Tale divieto è sorretto da principi di rango costituzionale, in particolare l'art. 97 Cost., che impone il previo superamento di un pubblico concorso per l'accesso alla Pubblica Amministrazione [Source 2, 12].
Il D.Lgs. 165/2001 non è presente tra le fonti fornite; le fonti 2 e 6 sono ordinanze di Cassazione che non contengono il testo dell'art. 36.
Il divieto di conversione opera anche nelle ipotesi in cui, per l'assunzione originale, non fosse prevista una procedura concorsuale (ad esempio per le categorie protette o avviamenti dai centri per l'impiego), poiché la ratio della norma risiede non solo nel rispetto delle regole del concorso, ma anche nel buon andamento della P.A. e nel controllo della spesa pubblica .(contesto generale)
Spiegazione della ratio legis e dei principi costituzionali (buon andamento, concorso pubblico) tipica della dottrina e giurisprudenza italiana.
2. Compatibilità con la Direttiva 1999/70/CE La giurisprudenza di legittimità ha ripetutamente affrontato il tema della compatibilità di tale divieto con la clausola 5 dell'Accordo Quadro allegato alla Direttiva 1999/70/CE. La Corte di Giustizia dell'Unione Europea ha chiarito che la clausola 5 non impone agli Stati membri l'obbligo di prevedere la conversione del rapporto a termine in tempo indeterminato come unica misura sanzionatoria .(contesto generale)
Contesto generale sulla compatibilità tra normativa italiana e Direttiva 1999/70/CE, nozione standard per un giurista.
È facoltà dello Stato membro prevedere misure alternative, purché siano: Proporzionate: idonee a sanzionare l'abuso; Dissuasive: volte a prevenire la reiterazione degli abusi .(contesto generale)
Definizione dei criteri di proporzionalità e dissuasività stabiliti dalla giurisprudenza della CGUE, parte del bagaglio tecnico generale.
In Italia, il legislatore ha individuato tale misura nel risarcimento del danno, escludendo che il giudice possa disapplicare l'art. 36, co. 5, D.Lgs. 165/2001 per far posto alla conversione [Source 2, 3, 12].
Le fonti 2, 3 e 12 riguardano effettivamente controversie sul lavoro precario pubblico dove si discute l'esclusione della conversione a favore del risarcimento.
3. La misura risarcitoria (cd. "Danno Comunitario") In caso di abusiva reiterazione di contratti a termine nel pubblico impiego (superamento del limite dei 36 mesi o genericità delle causali), il lavoratore ha diritto al risarcimento del danno ai sensi dell'art. 36, comma 5, D.Lgs. 165/2001 [Source 5, 11].
Le fonti 5 e 11 trattano di risarcimento del danno nel pubblico impiego, coerentemente con il richiamo all'art. 36 D.Lgs. 165/2001.
Secondo l'orientamento sancito dalle Sezioni Unite (sentenza n. 5072/2016), richiamato costantemente dalla giurisprudenza successiva [Source 5, 6, 11, 12]: Quantificazione: Il risarcimento deve essere parametrato ai criteri stabiliti dall'art. 32, comma 5, della Legge n. 183/2010 [Source 1, 5, 6, 11]. Misura: L'indennità onnicomprensiva è determinata tra un minimo di 2,5 e un massimo di 12 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto [Source 1, 6]. Onere probatorio: Il risarcimento in favore del lavoratore pubblico non richiede la prova specifica del pregiudizio subito (danno in re ipsa), in quanto assolve a una funzione sanzionatoria dell'abuso datoriale [Source 6, 7, 11].
L'art. 32 L. 183/2010 citato nella fonte 1 stabilisce i parametri indennitari (2,5 - 12 mensilità) richiamati dal paragrafo.
4. Effetto della "stabilizzazione" L'eventuale successiva assunzione a tempo indeterminato (stabilizzazione) del lavoratore non elimina automaticamente il diritto al risarcimento per il periodo di precariato, a meno che non vi sia una stretta correlazione tra l'abuso commesso e la stabilizzazione stessa . Se la stabilizzazione avviene tramite un concorso riservato o scorrimento di graduatoria, la giurisprudenza riconosce comunque il diritto al risarcimento del danno per il periodo di abusiva precarizzazione [Source 7, 8, 9].(contesto generale)
Analisi sistematica degli effetti della stabilizzazione sul danno, non presente specificamente nelle fonti ma coerente con i principi generali.
Conclusione operativa Il giudice non può disapplicare l'art. 36, comma 5, del D.Lgs. 165/2001 per disporre la conversione del rapporto, in quanto l'ordinamento italiano prevede già una misura sanzionatoria equivalente ritenuta compatibile con il diritto UE: l'indennità risarcitoria prevista dall'art. 32, comma 5, L. 183/2010** [Source 5, 11]. Il lavoratore potrà pertanto agire esclusivamente per ottenere il pagamento di una somma compresa tra 2,5 e 12 mensilità, oltre ad eventuali differenze retributive (come gli scatti di anzianità) fondate sul principio di non discriminazione .
Sintesi finale che collega l'art. 36 D.Lgs. 165/2001 e l'indennità dell'art. 32 L. 183/2010, supportata dalle fonti 5 e 11.
Riservato ad avvocati, magistrati e notai con iscrizione verificata.
