Danno da mancato consenso informato e autodeterminazione ex L. 219/2017

Nel sistema della responsabilità sanitaria, la violazione dell'obbligo di acquisire il consenso informato dà luogo a una fattispecie di danno autonoma e distinta rispetto alla lesione del diritto alla salute, tutelando il diritto all'autodeterminazione della persona 1Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento. (18G00006)L. 219/2017, art. 1… nei casi espressamente previsti dalla legge. 2. E' promossa e valorizzata la relazione di cura e di fiducia tra paziente e medico che si basa sul consenso informato nel quale si incontrano l'autonomia decisionale del paziente e la competenza, l'autonomia professionale e la responsabilita' del medico. ….

L'analisi del caso proposto richiede di distinguere tra le diverse conseguenze risarcitorie in assenza di colpa medica e in mancanza della prova che il paziente avrebbe rifiutato il trattamento.

1. Inquadramento normativo e il danno all'autodeterminazione

La L. 219/2017 sancisce che nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informato 1Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento. (18G00006)L. 219/2017, art. 1… nei casi espressamente previsti dalla legge. 2. E' promossa e valorizzata la relazione di cura e di fiducia tra paziente e medico che si basa sul consenso informato nel quale si incontrano l'autonomia decisionale del paziente e la competenza, l'autonomia professionale e la responsabilita' del medico. …. Tale diritto trova fondamento negli artt. 2, 13 e 32 della Costituzione.

Quando l'intervento è eseguito correttamente dal punto di vista tecnico (assenza di colpa professionale), ma è omessa l'informazione, la lesione riguarda esclusivamente la libertà di scelta del paziente. Tuttavia, per ottenere il risarcimento, non basta la mera omissione della condotta informativa (danno evento), ma occorre dimostrare un danno conseguenza ai sensi dell'art. 1223 c.c. 2art. 1223 c.c.Art. 1223. (Risarcimento del danno). Il risarcimento del danno per l'inadempimento o per il ritardo deve comprendere cosi' la perdita subita dal creditore come il mancato guadagno, in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta..

2. La distinzione tra danno alla salute e danno all'autodeterminazione

In assenza della prova presuntiva (ex art. 2729 c.c. 3art. 2729 c.c.… Le presunzioni non stabilite dalla legge sono lasciate alla prudenza del giudice, il quale non deve ammettere che presunzioni gravi, precise e concordanti. Le presunzioni non si possono ammettere nei casi in cui la legge esclude la prova per testimoni.) che il paziente, se correttamente informato, avrebbe rifiutato l'intervento, si verificano le seguenti conseguenze:

• Esclusione del danno alla salute: Se non si può affermare che il paziente avrebbe evitato l'intervento, il peggioramento delle condizioni fisiche (danno iatrogeno) non è causalmente riconducibile alla mancata informazione, poiché l'intervento sarebbe stato comunque eseguito.
• Sussistenza della lesione dell'autodeterminazione: Resta risarcibile il solo pregiudizio derivante dall'essere stato privato della possibilità di scegliere consapevolmente e di prepararsi alle conseguenze dell'intervento.

3. La zona grigia: il superamento del danno "in re ipsa"

Secondo l'orientamento prevalente della giurisprudenza di legittimità, il danno da lesione dell'autodeterminazione non è in re ipsa. Il paziente ha l'onere di allegare e provare che dalla mancata informazione siano derivate conseguenze pregiudizievoli di natura non patrimoniale ex art. 2059 c.c. 4art. 2059 c.c.Art. 2059. (Danni non patrimoniali). Il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge..

Tali conseguenze possono consistere in:

• Un turbamento soggettivo.
• Una sofferenza psichica derivante dall'inconsapevolezza delle possibili complicanze.
• La privazione della libertà di disporre del proprio corpo e di programmare le proprie vicende esistenziali in vista dei rischi prospettati.

4. Quantificazione equitativa (Art. 1226 c.c.)

Poiché la lesione dell'autodeterminazione è un danno immateriale che non può essere provato nel suo preciso ammontare, il giudice deve procedere a una valutazione equitativa ai sensi dell'art. 1226 c.c. 5art. 1226 c.c.Art. 1226. (Valutazione equitativa del danno). Se il danno non puo' essere provato nel suo preciso ammontare, e' liquidato dal giudice con valutazione equitativa..

Nella quantificazione del risarcimento, il magistrato terrà conto di:

1. Gravità dell'omissione: Completezza o totale assenza dell'informazione.
2. Entità del rischio taciuto: Se l'esito infausto, seppur non colposo, era un rischio statisticamente rilevante che il medico doveva segnalare 1Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento. (18G00006)L. 219/2017, art. 1… nei casi espressamente previsti dalla legge. 2. E' promossa e valorizzata la relazione di cura e di fiducia tra paziente e medico che si basa sul consenso informato nel quale si incontrano l'autonomia decisionale del paziente e la competenza, l'autonomia professionale e la responsabilita' del medico. ….
3. Condizioni soggettive del paziente: Se la mancanza di informazione ha impedito al soggetto di organizzare la propria vita privata o professionale prima di affrontare le complicanze poi verificatesi.

Conclusione operativa

In sintesi, se manca la prova che il paziente avrebbe rifiutato l'intervento, il danno iatrogeno (fisico) non viene risarcito. Tuttavia, è risarcibile la lesione della dignità e della libertà di scelta come danno non patrimoniale 4art. 2059 c.c.Art. 2059. (Danni non patrimoniali). Il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge., a patto che il paziente alleghi il turbamento o il pregiudizio subito. La liquidazione avverrà in via equitativa 5art. 1226 c.c.Art. 1226. (Valutazione equitativa del danno). Se il danno non puo' essere provato nel suo preciso ammontare, e' liquidato dal giudice con valutazione equitativa., con importi solitamente contenuti rispetto al danno biologico, volti a ristorare la violazione di un diritto costituzionale fondamentale 1Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento. (18G00006)L. 219/2017, art. 1… nei casi espressamente previsti dalla legge. 2. E' promossa e valorizzata la relazione di cura e di fiducia tra paziente e medico che si basa sul consenso informato nel quale si incontrano l'autonomia decisionale del paziente e la competenza, l'autonomia professionale e la responsabilita' del medico. ….