Nullità parziale fideiussione ABI e onere della prova: Cass. 6626/2022

La questione della validità delle fideiussioni omnibus redatte su moduli conformi allo schema ABI (Associazione Bancaria Italiana) è stata oggetto di un fondamentale intervento chiarificatore da parte delle Sezioni Unite e della successiva giurisprudenza di legittimità, che hanno definito sia i presupposti sostanziali per l'eccezione di nullità, sia il relativo regime probatorio.

1. Inquadramento normativo e presupposti della nullità parziale

La fideiussione omnibus, prevista dall'art. 1938 c.c. 1Codice CivileArt. 1938 c.c.Art. 1938. (( (Fideiussione per obbligazioni future o condizionali). )) ((La fideiussione puo' essere prestata anche per un'obbligazione condizionale o futura con la previsione, in questo ultimo caso, dell'importo massimo garantito)) . …, è considerata parzialmente nulla qualora riproduca le clausole dello schema ABI dichiarato illegittimo dall'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Provvedimento n. 55/2005).

Secondo il principio sancito da Cass. civ., Sez. Un., n. 41994/2021 2Cass. civ. sez. U, Sentenza n. 41994/2021, i presupposti per operare tale eccezione sono:

• L'esistenza di un'intesa anticoncorrenziale "a monte": ai sensi dell'art. 2, comma 2, lett. a) della L. 287/1990 3Norme per la tutela della concorrenza e del mercato.Art. 2 L. 287/1990… Sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, anche attraverso attivita' consistenti …, sono vietate le intese che fissano condizioni contrattuali in modo uniforme per falsare la concorrenza.
• La riproduzione nel contratto "a valle": il contratto di fideiussione sottoscritto dal cliente deve riprodurre le clausole dello schema ABI (in particolare la c.d. "clausola di reviviscenza", la "clausola di rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c." e la "clausola di sopravvivenza").
• La natura parziale della nullità: ai sensi dell'art. 1419 c.c. 4Codice CivileArt. 1419 c.c.Art. 1419. (Nullita' parziale). La nullita' parziale di un contratto o la nullita' di singole clausole importa la nullita' dell'intero contratto, se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che e' colpita dalla nullita'. …, la nullità delle singole clausole non travolge l'intero contratto di garanzia, a meno che non si provi che le parti non avrebbero concluso il contratto senza quelle clausole. Di regola, la garanzia rimane valida per il resto, depurata delle sole pattuizioni illecite 2Cass. civ. sez. U, Sentenza n. 41994/2021.

2. L'onere probatorio dopo Cass. 6626/2022

Il riparto dell'onere della prova segue la regola generale dell'art. 2697 c.c. 5Codice CivileArt. 2697 c.c.Art. 2697. (Onere della prova). Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. …, ma con specifiche precisazioni riguardo alla documentazione necessaria per fondare l'eccezione.

Secondo l'orientamento consolidato, anche richiamato da Cass. civ., n. 6626/2022 6Cass. civ. sez. V, Ordinanza n. 06626/2022, l'onere probatorio è così ripartito:

• A carico del fideiussore (opponente): grava l'onere di allegare e provare il fatto costitutivo della nullità. Il fideiussore deve produrre in giudizio:

  1. Il contratto di fideiussione oggetto di contestazione.
  2. Il provvedimento dell'autorità amministrativa (Provvedimento Banca d'Italia n. 55/2005) che accerta l'illiceità dello schema ABI. Tale provvedimento ha valore di "prova privilegiata" in ordine all'esistenza dell'intesa illecita "a monte".
  3. La coincidenza testuale tra le clausole del proprio contratto e quelle dello schema censurato 6Cass. civ. sez. V, Ordinanza n. 06626/2022.

• Rilievo dell'onere di contestazione: qualora il fideiussore assolva a tale onere, spetterà alla banca dimostrare che nel caso specifico non vi è stata alcuna restrizione della concorrenza o che il contratto non è frutto dell'intesa a monte, compito reso estremamente difficile dal valore di prova privilegiata del provvedimento amministrativo 2Cass. civ. sez. U, Sentenza n. 41994/2021 6Cass. civ. sez. V, Ordinanza n. 06626/2022.

3. Conclusioni operative

Per eccepire correttamente la nullità, il fideiussore non può limitarsi a una contestazione generica, ma deve puntualmente indicare quali clausole del proprio contratto 1Codice CivileArt. 1938 c.c.Art. 1938. (( (Fideiussione per obbligazioni future o condizionali). )) ((La fideiussione puo' essere prestata anche per un'obbligazione condizionale o futura con la previsione, in questo ultimo caso, dell'importo massimo garantito)) . … siano riproduttive dello schema illecito ai sensi della normativa antitrust 3Norme per la tutela della concorrenza e del mercato.Art. 2 L. 287/1990… Sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, anche attraverso attivita' consistenti ….

Una volta accertata la coincidenza, la nullità opererà come nullità parziale ex art. 1419 c.c. 4Codice CivileArt. 1419 c.c.Art. 1419. (Nullita' parziale). La nullita' parziale di un contratto o la nullita' di singole clausole importa la nullita' dell'intero contratto, se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che e' colpita dalla nullita'. …, rendendo inefficaci le sole clausole incriminate (ad esempio, consentendo al fideiussore di eccepire la decadenza della banca che non abbia agito entro i termini dell'art. 1957 c.c., qualora la clausola di deroga sia stata annullata) 2Cass. civ. sez. U, Sentenza n. 41994/2021.